Bu müdahalenin yasa dışı olarak yapılması halinde, yapanlar Anayasa, 5397 sayılı kanun, Türk Ceza Yasasındaki özel hükümler ile yargılanıp cezalandırılırlar. Ayrıca GSM operatörlerinin lisans sözleşmelerinde, bu tip aykırılıklarda sözleşmenin iptaline varacak düzeyde pek çok farklı yaptırım tanımlanmıştır. “Gizlilik kararı kalktığında, soruşturma boyunca sanıkların cep telefonları kayıtları, nereye gittikleri, kimlerle bağlantı kurduklarına dair HTS incelemesinin bile yapılmamış olduğunu, MOBESE’lerden tespit yapılmadığını gördük. Gizlilik kararı bir yıl sürünce bu kayıtlara erişim de kaybedildi.” BilirkişilikBölge Kuruluna kayıtlı adli bilişim uzmanı olarak adli bilişim alanında bilirkişi raporu / uzman mütalaa raporu hazırlamaktayım. 05427699736 Arkadaşlar kampanya dahilince cep telefonu aldık. Kampanya gibi görünsede kaptırmanya oldu aslında ya neyse işimiz bizim kayıt amacı gütmekte. gsm şirketine her ay ekstradan 65.- TL'yi 24 ay boyunca bu tutarı ödeyeceğiz yani toplamda 1.560.- TL kampanya (kaptırmanya ) sonucunda ödeme yapacağız. AdliBilişim Delili, Bilişim Suçunu oluşturan olayın, geride bıraktığı izdir. Adli Bilişim Delili suçlu yada suçsuzluğu ispatlayacak çok önemli bir bulgudur. Bir bilişim suçu ile ilgili, elektronik veya manyetik bir ortam üzerinden iletilen veya bu ortamlara kaydedilen bilgilere kısaca dijital delil diyebiliriz. Örneğin; Tebligatın Muhtara Yapılması Geçerli Mi. Mahkeme, savcılık, icra müdürlüğü gibi resmi kurum ve kuruluşlar tarafından gönderilen tebligatlarda, ya da trafik cezalarında posta geldiğinde adreste kimsenin olmaması halinde, postacı kapıya haber verme kağıdı yapıştırır, evrakı da mahalle muhtarına bırakır. ey5h. Giriş Günümüz teknolojisinin geldiği nokta nedeniyle Whatsapp, Facebook, Instagram gibi ortamlardaki yazışmaların delil değerinin netleştirilmesi ve mahkemeye sunulması halinde hukuka aykırı kabul edilip edilmeyeceğinin kanuni bir düzenlemeye tabii tutulması gerekmektedir. Zira Yargıtay’ın bu konuda çok istikrarsız davrandığı açıktır. Konu hakkında atıf yapılan ve dillerden düşürülmeyen tek kural “hukuka aykırı yollarla elde edilen deliller geçersizdir” şeklindedir. Oysa bunun ne demek olduğu, hangi yolların hukuka aykırı sayılacağı bitmek bilmeyen tartışmaları gündeme getirmektedir. Bu yazımızda Yargıtay’ın güncel ve değerli iki kararını ve bu kararların arasındaki çelişkiyi paylaşmak istiyoruz. 1- Karşı Tarafa Ait Cep Telefonunun Ekran Görüntüleri Alınarak Bunların Delil Olarak Sunulması Mümkündür ve Hukuka Aykırı Yollarla Elde Edilmiş Sayılamaz Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin tarihli, 2021/478 E. , 2021/1604 K. “Davacı kadın tarafından, davalı erkeğin telefonundaki SKYPE isimli sesli, görüntülü ve yazılı sohbet ve iletişim uygulaması üzerinden başka kadınlarla yapmış olduğu cinsel içerikli yazışmaların ekran görüntüleri alınmak suretiyle dosyaya sunulan çıktıların erkeğin haberi olmaksızın, onun bilgisi ve rızası dışında sırf delil oluşturmak maksatlı olarak hukuka aykırı bir şekilde elde edildiğinden bahsedilemez. Bu durumda, davacı tarafça usulüne uygun olarak elde edilen ve dosyaya sunulan bu delilin hükme esas alınmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” 2- Karşı Tarafa Ait Cep Telefonunun Ekran Görüntüleri Alınarak Bunların Delil Olarak Sunulması Mümkün Değildir ve Hukuka Aykırı Yollarla Elde Edilmiş Sayılır Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin tarihli, 2021/563 E. , 2021/1768 K. “zorla veya rıza dışı ele geçirilen telefondaki mesajların özel hayatın gizliliğini ihlal edecek şekilde kusur belirlemesinde dikkate alınması doğru görülmemiştir. Bu nedenle davalı-davacı kadının cep telefonunda yer alan mesajlar hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil kapsamında olup, kusur belirlemesinde dikkate alınamayacağından” 3- Üçüncü Kişilerle Yapılan Yazışmaların Boşanma Davasındaki Delil Değeri Çelişkisi Yukarıda paylaşılan iki karar da aynı Yargıtay dairesi tarafından sadece sekiz gün arayla verilmiştir. Sadece sekiz gün arayla önce “üçüncü kişi ile yapılan görüşmelerin ekran görüntüleri hukuka aykırı yollarla elde edilmiş sayılamaz” denmiş ardından, “üçüncü kişi ile yapılan görüşmelerin hukuka aykırı yollarla elde edildiği” kabul edilmiştir. Oysa iki dosyada da karşı tarafın cep telefonu / bilgisayarı zorla ele geçirilmiş ya da rızası dışında incelenerek bu deliller dosyaya sunulmuştur. Aradaki fark nedir? İki dosyada da özel hayatın gizliliği açıkça ihlal edilmiştir. Sonuç Olarak Boşanma davalarında, karşı tarafın üçüncü kişilerle Whatsapp, Facebook, Instagram gibi ortamlarda yapmış olduğu yazışmaların ele geçirilerek dosyaya sunulması halinde bunların delil değerinin ne olacağı, “hukuka aykırı yollarla elde edilmiş delil” niteliğinde sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Yargıtay’ın da bu konudaki kararları arasında ciddi çelişkiler ve belirsizlikler bulunmaktadır. Kanaatimizce yürürlükte bulunan yargılama usulü kuralları gereğince karşı tarafın cep telefonu veya bilgisayarı onun rızası olmadan incelenerek elde edilen deliller her durum ve koşulda “hukuka aykırı yollarla elde edilmiş” sayılmak zorundadır. Bu noktada boşanma davaların özel bir yargılama usulü kanunu yapılması gerektiği zaten ifade edilmektedir. Bu yönde bir düzenleme yapılana kadar, ifade edilen yollarla elde edilen delillere değer atfedilmemesi hukuk güvenliği bakımından herkesin yararına olacaktır. Daha fazla bilgi, hukuki danışmanlık ve sorularınız için Whatsapp hattımızdan veya mail yoluyla bizimle hemen iletişime geçebilirsiniz. Teknolojinin ilerlemesi ile çıkan bir çok teknoloji aletleri bizlerin yaşantısını kolaylaştırmak içindir. Bu yazımızda Telefon konuşmalarını Kaydetmek Yasal mı ya da Telefon konuşmalarını Kaydenen Programlar Suç Oluşturuyormu? merak edilenleri tek tek açıklayacağız Yayınlanma 19 Nisan 2019 Son Güncelleme 19 Nisan 2019 667 0Akıllı telefonlar ile birlikte gelen programlar bizler için ne kadar suç teşkil ediyor çoğumuz farkında değiliz. Bunun tam tersini söylemek gerekirse akıllı telefonlar bizim hayatımızı ne kadar kolaylaştırıyor ya da hakkımızı savunmamızda ne kadar yardımcı olabiliyor?Telefon Konuşmalarını Kaydetmek Yasal mı? Hayır. Telefon konuşmalarını kaydetmek yasal değildir ve suçtur. Yanlız. Bazen telefon görüşmeleri mahkemede delil olarakta kullanılabiliyor. Şimdi sıra ile gitmek gerekirse Anayasa’ nın 22 maddesine göre herkes haberleşme, iletişim hakkına sahiptir fakat kişinin gizliliği esas alınır. “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” kapsamında Kanunu’nun “TCK” 132 ve 139. maddeleri düzenlenmiştir. Kişinin gizliliğine yapılmış bir saldırı olduğu esası kabul edilerek yasalarca izinsiz konuşmaların kaydı alınması suç teşkil Dinleme Kayıt ProgramıKişiler akıllı cep telefonlarına bazen şaka amaçlı, bazen meraktan, bazende dedikoduları dinlemek, bazende herhangi bir sırrı ortaya çıkarmak için bu gibi programları cihazlarına yükleyebiliyorlar. Bu programların aslında kanunen yasak olduğunu ve suç teşkil ettiğini bilmedikleri için son zamanların en çok yüklenen programları arasında ne kadar masumca düşünsede hayatı kolaylaştırmak için yüklediklerini düşünselerde bu bir suçtur. İş hayatının yoğun temposu içinde not alacak zamanı bulamayan, fakat verilerinde gerekli olduğunu düşünerek adres, tel, banka hesap numarası gibi bilgileri bir yere kaydedemediği için o an ses kaydı yapma eylemine başvuruyorlar. Masum düşüncelerle yapılan bu girişimler ileri de cezai sorumluluk getireceğininde farkında olmalılar ki masumca yaptıkları eylemin hapis ile sonuçlandırı8lmasına zemn teşkil ettiğini akıllarından çıkarmamalıdırlar. Hele de bu gibi kayıtları kötü niyetle kullanmak isteyenlerin suçları daha da ne kadar yasal olup olmadığını bilmeden yüklemek ve kullanmak, karşı tarafın şikayetinin sonucu dava soruşturması olduğunda “ben bunu bilmiyordum” diyerek kendilerini savunsalar dahi ceza alma işlemini ortadan Kayıtları Delil Olarak Kullanılabilir mi?İşlenmekte Olan Bir Suçun ya da Haksız Bir Saldırı Olduğu Sırada Anlık Görüşme Kaydını Almak Suç Sayılıyormu?Bu gibi durumlarda telefon konuşmalarını kayıt etmek diğer konuşma kayıtları almak gibi değil daha farklılık gösteriyor. Şöyleki Eğer hakarete uğruyorsanız, taciz ediliyor ve çaresizseniz, rüşvet, cinsel saldırı, tehdit, iftira gibi suçlara maruz kalıyorsanız bu gibi suçlara karşı delil elde etmek için alınan ses kayıtları kişinin rızası olmadan alınan ses kayıt eyleminden çok maruz kaldığınız kötü olay ve saldırıyı sizin mahkemede kendinizi meşru müdafaa eylemi oluşturacağı bir savunma eylemi olarak kayıtlara mı? Kişiye yapılan kötü bir eylem, bir suç işleme sırasında, kötü davranışa maruz kalan kişinin bir daha bu anı, eylemi ispat edememe kanıt bulamama gibi durumlarda aniden geliştiği için bir daha kanıt bulamayacağı gibi durumlarda alınan ses kaydı suç oluşturmamaktadır. Kişiye yapılan kötü sözler, söz ile taciz eden, tehdit eden, cinsel saldırı sözleri, hakaret, dolandırma eylemleri vb. dolandıran insanların ses ve görüntü kaydını almak ve bunu delil olarak sunmak suç teşkil etmemektedir. Aksine mahkemede delil olarak kullanabilmektedir. Hukuka aykırı olarak elde edilen konuşöa kayıtları bu karardan ayrıdır, delil olarak kabul edilemez hükmü verilmiştir. Delil olarak sayılamayacak konuşma kayıtları nelerdir? Örnek olarak yazımızın ilerleyen kısımlarında ayrı paragraf olarak açıklaması yazılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Esas 2012/5-1270, Karar 2013/248, Karar Tarihi kararını olduğu gibi aktaralım. Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için,İzinsiz Konuşmaları Kayıt Etmek Suç mu?Evet. Telefon görüşmelerinde sıradan birinin görüşmelerini kaydetmek suçtur. Herhangi bir dolandırıcı unsuru taşımayan konuşmalarda, taciz vb. gibi suç teşkil edecek konuşmaların dışında sıradan insanların telefon konuşmalarını izinsiz kaydetmek SUÇTUR. Hele ki görüşme kaydında olmadığınız konuşmaları dinlemek, kayıt etmek, tarafı olmadığınız konuşmaları kayıt altına almak hapis cezası ile sonuçlanan cezaları vardır, kanunen suçtur. Karşı tarafın haberi olmadan onun telefonuna dinleme ya da kayıt alma programları kurmak ve dinlemek SUÇTUR. Ayrıca bu konuşmaları diğer kişilere dinletmek, deşifre etmek, yaymak, herkesin ulaşabileceği yerlere yüklemek SUÇTUR ve hapis cezası ile Tarafı Suça Teşvik Eden Görüşmelerin Kayıt uğradığını beyan eden kişi, kendisini arayan kişinin telefonuna cevap vermez ise ve cevapsız aramalar sonucundan sonra, kurduğu bir plan dahilinde karşı tarafı arayarak, sorular sorarsa, karşı tarafı yönlendireceği konuşmalar yaparsa ve bu görüşmeyide planlı olarak kayıt altına alırsa bu yine SUÇTUR. Planlı konuşmalar yaparak aldığı kayıt hukuka uygun kabul edilmiş sayılmaz. SUÇTUR. Kurgu amaçlı yapılan ses kayıtlarıda suç teşkil etmektedirBoşanma Davalarında Ses Kayıtları Delil Olarak Kullanılabilir mi?Kurgu olmadığı sürece, yani planlanarak yapılmış bir kayıt olmadığı sürece, hukuka uygun olan ses kayıtları boşanma mahkemesinde delil olarak kullanılabilir hükmü olarak kişinin haberi olmadan yapılan ses kaydı ya da görüntüler, kişinin özel yaşamına, hak ve özgürlüğüne karşı bir saldırı olduğu için hukuka aykırı olduğundan asla delil olarak kullanılamamakta hatta suç oluşturduğu için cezai sorumluluğu taşımaktadır. Siz siz olun yapılan telefon konuşmalarını şaka yolla bile olsa kayıt altına almayın, başkalarına dinletmeyin, yaymayın. Hapis cezaları ile sonuçlanan bu eylemlerden uzak durmanın faydası vardır. Yargılama esnasında, dosyaya sunulacak tüm deliller, kural olarak, hukuka uygun şekilde elde edilmiş olmalıdır. Hukuka aykırı şekilde elde edilen delil, uyuşmazlık konusunu şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturacak kuvvet bile olsa, mahkemece dikkate alınamayacaktır. Buradan hareketle, yargıya taşınmış bir hususta, WhatsApp mesajlarının yasal delil olarak dosyaya dahil edilebilmeleri için, hukuka uygun yollarla elde edilmeleri gerekir. Bunun için ise, mesajlaşmanın tarafı olan bir kişi tarafından bizzat kayıt altına alınarak dosyaya delil sıfatıyla sunulması gerekmektedir. Aksi takdirde, sahte profil oluşturularak buradan yapılan mesajlaşmalar veya kişi profillerinden hesap sahibinin bilgisi, muvafakati ve izni olmaksızın elde edilen paylaşımlar yasak delil niteliğindedir. Yazı İçeriği1. WhatsApp Mesajlarının Mahkemece Delil Olarak Kabul Edilmesinin Şartları2. WhatsApp Mesajları Hangi Davalarda Delil Olarak Kullanılabilir?3. SMS Mesajının veya Aramanın Delil Niteliği Cep telefonu kullanımının yaygınlaşmasıyla beraber, tüm dünya çapındaki temel iletişim vasıtalarından biri WhatsApp uygulaması haline gelmiştir. Günlük haberleşmeyi kolaylaştırdığı kadar, aynı amaç etrafında toplanan kişilerin kendi aralarında WhatsApp grubu oluşturarak hızlı etkileşim kurmaları da bu uygulama ile mümkün hale gelmiştir. Bu bağlamda, kişilerin WhatsApp yoluyla gerçekleştirdikleri bireysel veya grup mesajlaşmalarını kaydetmeleri ve yargıya taşınmış bir uyuşmazlığa delil olarak sunmaları mümkündür. 1. WhatsApp Mesajlarının Mahkemece Delil Olarak Kabul Edilmesinin Şartları WhatsApp mesajlarının yasal delil sayılabilmesi ve yargılama esnasında hükme esas alınabilmesi için şu kriterlerin bir arada sağlanması gerekir Delili sunmak isteyen kişi, söz konusu Whatsapp yazışmasının tarafı olmalı veYazışma bizzat kendisi tarafından kayıt altına alınmalıdır. Başka bir deyişle, WhatsApp üzerinden yapılan bir yazışmada, yazışmanın tarafı olan tüm hesap sahipleri, o yazışmadaki ifadeleri delil olarak kullanabilirler. WhatsApp grubu üzerinden yapılan mesajlaşmalarda ise o grupta bulunan tüm kişilerin, yazışmadaki ifadeleri delil olarak kullanması mümkündür. Böylesi bir durumda, WhatsApp grubuna atılan tüm iletiler, grup üyelerinin tamamının bilgisine sunulmuş olacağından, özel hayatın gizliliğine aykırılıktan bahsedilemeyecektir. Dolayısıyla, kural olarak, grup üyesi tarafından dava dosyasına sunulan mesajlaşma kayıtlarının, hukuka aykırı delil olduğu iddia edilemez. Diğer taraftan, kendisine ait olmayan bir hesap üzerinden gerçekleştirilen WhatsApp mesajlaşmalarına, sahibinin izni olmaksızın girilerek elde edilen kayıtlar, hukuka aykırı delil niteliğindedir. Kaldı ki bu eylem, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesinde düzenlenen “Bilişim Sistemine Girme” suçu kapsamında ceza yargılamasına konu edilebilir. Bilişim sistemine girme suçunun oluşması için bir kişiye ait internet yolu ile kullanılan herhangi bir dijital platforma, o kişinin rızası olmaksızın girilmesi yeterlidir. Başka herhangi bir olgunun veya olayın gerçekleşmesi gerekmeksizin, sadece sisteme rıza olmaksızın girilmesi ile bu suç işlenmiş sayılır. Zira madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; sisteme, hukuka aykırı olarak girilmesi yeterli olup, verilerin kullanılmamasın önemi yoktur. Sisteme, doğal olarak, haksız ve kasten girilmiş olması suçun oluşması için yeterlidir. 2. WhatsApp Mesajları Hangi Davalarda Delil Olarak Kullanılabilir? Eşler arasında yapılan WhatsApp yazışmalarında, eşlerden birinin diğerine hakaret ve tehdit içeren beyanları, boşanma ya da bu iddialara ilişkin ceza davalarında delil olarak mahkemeye sunulabilir. Uygulamada özellikle aldatma zina iddiasına dayalı boşanma davalarında, eşlerden birinin, 3. kişi ile olan Whatsapp yazışmaları, sıklıkla, delil olarak mahkemeye sunulmaktadır. Taraflardan birinin, diğer tarafın cep telefonuna gizlice ve izin almaksızın girerek elde ettiği mesajlaşmaların, hukuka aykırı delil kapsamında değerlendirilmesi ve mahkeme tarafından dikkate alınmaması, muhtemeldir. Ancak, örneğin, eşler arasında gerçekleşen bir WhatsApp yazışmasında aldatma durumunun itiraf edilmesine ilişkin mesaj kayıtları, diğer eş tarafından delil olarak sunulabilir. Önemle belirtmek gerekir ki, bu tarz bir delilin, hukuka uygun şekilde elde edilerek dava dosyasına sunulmuş olması, söz konusu iddianın, doğrudan ispatlanmış sayılacağı anlamına gelmeyecektir. Nitekim WhatsApp mesajlarında, konuşmanın içeriğine müdahalelerde bulunarak ekleme yahut çıkartmalar yapılması veya konuşmanın kasten gerçeğe aykırı şekilde yönlendirilmesi gibi ihtimallerden bahsedilebilir. Bu sebeple, çoğu teknolojik ve dijital delillerde olduğu gibi, WhatsApp yazışmaları da genellikle, mutlak ve kesin delil olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, bu tarz deliller, diğer delillerle birlikte göz önünde bulundurularak, destekleyici delil olarak davanın ispatına yardımcı olabilir. 3. SMS Mesajının veya Aramanın Delil Niteliği Yargılama esnasında, SMS mesajları ve telefon arama kayıtlarının celbi usule uygun şekilde talep edilirse, mahkeme, GSM operatörüne yazı yazarak bu kayıtların dosyaya gönderilmesini isteyebilir. Görüleceği üzere GSM operatöründen SMS yahut arama dökümünün elde edilmesi, şahsi bir başvuruyla mümkün değildir. Bu kayıtlara ancak ve ancak, mahkemenin, dava esnasında ilgili GSM operatörüne yazacağı resmi yazılarla ulaşılabilir. Ayrıca önemle belirtilmesi gerekir ki, mahkemenin talebine binaen GSM operatörü tarafından gönderilen SMS ve arama kayıtlarında, içerik detayına, yani örneğin mesaj metinlerine ulaşılamaz. Mahkemeye gönderilen kayıtlarda yalnızca, arayan ve aranan numara, arama tarihi ve saati, konuşma süresi ile SMS gönderen numara ve SMS tarihi gibi bilgiler yer alır. Türk Medeni Kanununda boşanma hususu düzenlenmiştir. Evlilik birlikteliğinde ortak hayatı sürdürmek konusunda taraflar anlaşamıyorsa ve bu hususta kendilerinden beklenemeyecek derecede evlilik birlikteliği temelinden sarsılmış ise taraflardan her biri dava açacakları bu boşanma davası ile kusur oranı belirlenmektedir. Türk Medeni Kanunun 166. Maddesinde Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.’ Şeklinde hüküm tesis madde hükmünden de görüleceği üzere, eşlerden biri diğerine göre daha fazla kusurlu olabilir. Bu durumda kanun koyucu taraflara itiraz hakkı da oranına itiraz eden taraf haklı olduğunu ve diğer bir ifade ile diğer tarafın daha ağır kusurlu olduğunu ispatlamak için somut hukuki bir takım delillere başvurabilir. Evlilik birlikteliği içinde bu delillere başvurmak mümkündür. Evlilik birlikteliğinde taraflardan biri kendisine ve aile birlikteliğine yönelik haksız saldırıyı bertaraf etmek amacıyla kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek amacıyla yetkili makamlara bu delilleri sunup, güvence altına alabilir. Bu durumda saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz emsal kararlarında , esasen suç işleme kastı ile hareket edilmediğinden ve suçun yasal unsurlarının oluşmadığından bahsedilmektedir. Yargıtay Dairesi’nin 2012/13117 Esas ve 2012/14791 Karar sayılı İlamında …….örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği anlaşılmakla; Aksi kanıtlanmayan savunma ve dosya içeriğine göre; eşi olan katılanın sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen sanığın, katılanın kullandığı bilgisayara, temin ettiği monitör çoklayıcı ve VGA monitör kablosunu bağlayıp, üst katta bulunan kendisine ait boş daireye koyduğu başka bir bilgisayar monitöründen, katılanın kullanmakta olduğu bilgisayar ile bağlantı sağladıktan sonra, katılanın internet aracılığıyla yaptığı görüşmeleri gizlice takibe aldığı, günü, katılanın MSN yolu ile görüntülü görüşme yaptığını fark ederek, katılanın internet aracılığıyla yaptığı görüşmeyi izlemeye başladığı, bir ara katılanın erkek kardeşini çağırıp onunla, daha sonra yalnız başına görüşmeyi izlemeye devam ettiği, katılan ile katılanın iş yerinden tanıdığı bir erkek arkadaşının konuştuklarını, konuşma sırasında katılanın soyunarak, çıplak vaziyette karşısındakine cinsel içerikli sözler söyleyip, tabir edilen ilişki içerisine girdiklerini gördüğü, ertesi sabah, cep telefonunun ses kaydetme fonksiyonunu açık bırakarak, odaya gizlice yerleştirdikten sonra, katılana bir önceki gece ile ilgili sorular sorup, isnatlarda bulunarak, katılanın konuya ilişkin verdiği cevapları ve aralarında geçen konuşmaları kaydettiği, ardından katılanın yaptığı görüntülü görüşmeden söz edip, cep telefonuna kaydetmiş olduğu konuşma içeriğini katılan aleyhine açtığı boşanma davasında mahkemeye delil olarak sunduğu iddiasına konu olayda; yapılan yargılama sonucunda, sanığın kastının bulunmaması nedeniyle atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Sinerji Hukuk Yazılımları Yargıtay Dairesi’nin 2012/13117 Esas ve 2012/14791 Karar sayılı İlamı“HUKUKA AYKIRI DELİLLER”Aile mahkemelerinin kuruluşundan itibaren boşanma davalarında hukuka aykırı ve hukuka uygun delille ispat tartışması doktrinde ve mahkemelerde yargılamasında, hukuk yargılamasından çok daha önce hukuka aykırı delil kavramı kanunla düzenlenmiş olmakla birlikte hukuk yargılamasında 2011 yılında HMK’nın yürürlüğe girmesine kadar bu konu üzerinde hassasiyetle yargılamasında ispatla yükümlü olan kişi iddiasını ispat edecek ancak bu iddiasını hukuka uygun şekilde ispat edecektir. Özellikle delilleri hukuka uygun şekilde toplayacak yahut toplanmasını talep edecektir. Ancak yıllar içerisinde hukuka aykırı delillerle taraflar iddiasını ispat etmeye çalışmış ve bunun sonucunda ilk derece mahkemelerinde ve üst derece yargı mercilerinde birbirinden farklı ve bazen çelişkili diyebileceğimiz kararlar ortaya yılında yürülüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hukuka aykırı delil konusunda ilk kez düzenleme yapılmıştır. HMK 182/2 “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz”Bu yazımızda iddiasını ispatla yükümlü olan kişinin, iddiasını ispat ederken başvurabileceği ve başvuramayacağı delillerden bazılarını DAVALARINDA İLETİŞİMİN TESPİTİNİ TALEP EDEBİLİR MİYİZ ? Öncelikle iletişimin tespitinin ne olduğunu kısaca açıklayalım. İletişimin tespiti bir kişinin şahsi telefonuyla kimi aradığı, ne zaman aradığı, ne kadar süre görüştüğü ve kim tarafından arandığı veya kime mesaj gönderildiği yahut kimden mesaj geldiği hususunun, içeriği belli olmadan bir kayıt davalarında ise bunun önemi şuradadır; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi taraflardan birinin eşlerden birinin karşı bir cinsle uygunsuz zamanlarda, sık sık ve makul şekilde açıklanamayacak görüşmeleri güven sarsıcı davranış kabul etmektedir. Güven sarsıcı davranış ise elektronik ortamda karşı bir cinsle cinsel ve duygusal içerikli yazışmalar, konuşmalar ve benzeri durumları tespiti ise her ne kadar bazı mahkemelerce hiç sorgulanmaksızın GSM operatörlerinden isteniyor olsa da boşanma davalarında bazen karşı tarafın ilişkisinin bulunduğu iddia edilen kişilerin telefon numaraları dosyaya sunularak iletişimin tespiti durum ise söz konusu evlilik birliğinin tarafı olmayan, kişinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna sebebiyet vermektedir.TCK Yani hukuka aykırı delil olmasının yanı sıra suç da teşkil DAVASINDA DİĞER EŞİN GÜNLÜĞÜ DELİL OLARAK KULLANILABİLİR Mİ ?Geçmişte yargıya intikal eden bir olayda davacı koca, diğer eşin günlüğünü mahkemeye delil olarak sunmuş, günlüğün delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı ise Hukuk Genel Kurulu’nda tartışılmıştır. Genel Kurul tartışma sonucunda ise şu ifadelere yer vermiştir;“ Günlük tarafların müşterek yaşadıkları ortak konutlarında bulunmuştur. Ve koca, günlüğü evde kolayca bulunabilecek bir dolapta bulmuştur. Koca, bu delili elde etmek için hukuka aykırı bir davranışı olmamıştır. “ Ve bu sebeple bunu hukuka uygun delil olarak kabul etmiştir. Tabi somut duruma farklı bir açıdan bakarsak, kadın farklı bir evde yaşıyor olsaydı ve koca yine eşinin günlüğünü delil olarak getirseydi hukuka aykırı delil olacağı olarak kayıt altına alınan görüntü ve videolar mahkemede delil olarak kullanılabilir mi ?İzinsiz olarak kayıt altına alınan görüntü ve ses içeren videolar mahkemede delil olarak kullanılamaz. Bu ister eşinizin kayıtları olsun, isterse farklı bir kişinin kayıtları olsun fark etmeyecektir. Böyle bir kaydın mahkemede delil olarak kullanılabilmesi için muhakkak görüntü veya ses kaydını aldığımız kişinin bilgisi ve rızasının bulunması görüşmelerini izinsiz ve gizli olarak kaydetmek yasal mıdır ?Telefon görüşmelerinin izinsiz ve gizli olarak kaydedilmesi öncelikle suç teşkil etmektedir. Türk Ceza Kanunu madde 132 Gizli olarak kaydedilen telefon görüşmeleri ise mahkemede delil olarak kullanılamaz. Zira bu delil hukuka aykırı olmaktadır. Ancak yukarıda da söylemiş olduğumuz üzere karşı tarafın böyle bir kayda rızasının olması durumunda kaydedilen görüşmeler delil olarak ELDE EDİLEN DELİLLER HUKUKA UYGUN MUDUR ? Bunu bir örnekle açıklamamız gerekirse; çocuklarının güvenliği için eve kamera yerleştirilen durumda, her iki eş de bu kameralardan haberdardır. Ancak eşlerden biri bu kameraları bildiği halde evin için kusurlu bir davranışta bulunuyor. Mesela kadın kocaya hakaret ediyor veya koca kadına fiziksel şiddet uyguluyor ve o sırada da evdeki kameralar durumda eşlerden birinin o kamera kaydından yararlanmasında herhangi bir hukuka aykırı durum yoktur. Çünkü diğer eş o delili elde etmek için hukuka aykırı bir davranışta VE GÖRÜNTÜ KAYITLARI HUKUKA AYKIRI DELİL MİDİR ? Boşanma davalarında en çok ibraz edilen hukuka aykırı delil ses ve görüntü kanunumuzda açıkça birinin, bir başkasının rızası olmaksızın ses veya görüntüsünün kaydedilmesi suçtur.TCK Madde 134 Yani biriyle evli olmanız bu yasağın istisnalarından biri değildir. Kendisinin izni olmadan eşinizin sesini veya görüntüsünü kaydetmeniz hukuka aykırı delildir. Birkaç istisna dışında ise bu durum ceza kanunu açısından suçtur. Ses veya görüntü kaydının;Ortam dinlemesi,Telefon görüşmesi sırasında,Bilgisayarla görüşme sırasında,Telefon üzerinde ses ve görüntü iletimine izin veren uygulamalar aracılığıyla yapılması vb..Şekillerde kaydedilmesi durumlarında bu ses veya görüntü kaydı hukuka aykırı delil olarak sayılacak ve boşanma davasında delil olarak TARAFINDAN ÇEKİLEN FOTOĞRAFLAR HUKUKA AYKIRI DELİL MİDİR ? İnceleyeceğimiz bu başlığa ilişkin Yargıtay 2019 tarihli kararında şu ifadelere yer vermiştir;“ Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere ve özellikle davalı kadına yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ispatında kullanılan ve DEDEKTİF TARAFINDAN ÇEKİLEN FOTOĞRAFLARIN hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle kusur belirlemesinde esas alınamaz” Peki bu fotoğrafı dedektif çekmeseydi de diğer eş çekseydi ne sonuç olurdu ? Bu durumda kanaatimizce hukuka aykırı delil olmayacaktır. Tabi bunun sıkı bir takip sonucu, önceden bir kurgu sonucu olmaması, tamamen tesadüf eseri olması şekilde bir eşin, diğer eşin aracına takip cihazı takmak suretiyle konum bilgilerini elde etmesi ve bunu delil olarak sunması durumunda da hukuka aykırı delil olacak ve mahkeme kararına esas teşkil edemeyecektir. YARGITAY KARARLARINDA HUKUKA AYKIRI DELİLİN İNCELENMESİYargıtay 2016/14742 E. 2017/2577 K. “- Somut olayda,..nafaka alacaklısı olan davalının, tanık olarak dinlenen şarkıcıya ait şarkının klip çekimi sebebiyle … isimli oyuncu ile birlikte yer aldığı çekim görüntülerinin, klibin yayınlanmasından vazgeçilmesi üzerine davacı nafaka yükümlüsü tarafından hukuka aykırı olarak elde edildiği taraftan, hukuka aykırı olarak elde edilen klip görüntülerinin, paylaşımlarının yapıldığı sosyal medya hesaplarının kendisine ait olduğu hususu da davalı tarafından kabul edilmediği gibi, davacı taraf sosyal medya hesaplarının Facebook/WhatsApp ve bu hesaplardaki paylaşımlarında davalı tarafından yapıldığı hususunu da sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların, ancak hesabın sahibi veya aynı paylaşım ortamında facebook/WhatsApp bulunan kişilerce delil olarak kullanımının mümkün olduğu düşünülebilecektir. Diğer bir anlatımla, sahte profil oluşturup paylaşımlarda bulunmak veya kişi profillerinde hesap sahibinin bilgisi, muvafakatı ve izni olmaksızın yapılan paylaşımların delil olarak sunulması halinde, bunların 6100 Sayılı HMK’nun 189/2. maddesi kapsamında hukuka aykırı delil kabul edilmesi gerekir.”Yargıtay 3. HD. 2019 tarihli kararında ” ..Öncelikle mahkeme kararında gerekçe olarak dayanılan, davacı nafaka yükümlüsü tarafından facebook ve whatsapptan alındığı iddia olunan görüntü kayıtlarından ibaret olan delilin hukuken geçerli ve hükme esas alınabilecek bir delil olmadığının belirlenmesi tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın ispat hakkı başlığını taşıyan 189/2 maddesi hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat gücü olamayacağı kabul edilmiştir… “YARGITAY KARARLARINDA HUKUKA AYKIRI KABUL EDİLEN DELİLLERDEN BAZILARI Yazımızda da açıklamış olduğumuz üzere Yargıtay tarafından son yıllarda hukuka aykırı kabul edilen delillerden bazıları şunlardır;Telefona yüklenen casus program ile karşı tarafın yapmış olduğu telefon görüşmeleri ve mesajlaşmalarının kaydı,Dedektif veya diğer eşin hareketlerini izleyen birinin elde ettiği görüntü veya ses kayıtları,Müşterek konuta, diğer eşin haberi olmaksızın yerleştirilen ses veya görüntü kayıt cihazının kaydettiği ses veya görüntü kayıtları,Diğer eşin haberi olmaksızın gizlice kaydedilen ses kayıtları,Elektronik iletilerin e-mail gizlice okunarak elde edilen bilgilerin mahkemeye sunulması,Facebook, instagram gibi sosyal medya uygulamalarından, herkese açık olmayan fotoğraf ve videoların gizlice alınması..Sonuç itibariyle hukuk yargılamasında iddiasını ispatla yükümlü olan taraf bu iddiasını hukuk sınırları içerisinde ve meşru vasıtalarla ispat etmek zorundadır. Hukuka aykırı delillerle ispata izin verilmesi ise sosyal hayat içerisinde ve evlilik birliğinde olmayan bir delilin üretilmesine kadar varan hukuka aykırılıkların önünü açabileceği için oldukça tehlikelidir Cep telefonu operatörleri uluslararası şirketler de olsa faaliyette bulundukları ülkelerin yasalarına uymak zorundadırlar. Modern hukuk sisteminin kabul ettiği temel prensip ise “Yasak ağacın meyvesi zehirlidir, yenilemez.” Yani hukuka aykırı olarak toplanan deliller yasaklanmış ağacın meyvesi olarak kabul edilir. Bu delillerden istifade etmek de meyvesi yenilemez prensibi gereği mümkün değildir. Ülkemiz yasaları da bu prensip doğrultusunda düzenlenmiştir. Telefonla konuşma ve mesajlaşma kayıtları mahkemeler tarafından verilmiş bir iletişimin tespiti kararı yoksa dinlenemez ve kaydedilerek saklanamaz. Teknik olarak bu konuşma ve mesajları izlemek, dinlemek, kaydetmek mümkündür. Ancak mahkeme kararı olmadan bu işlemlerin yapılması başlı başına ayrı bir suçu oluşturur. Bu nedenle bu tür mahkeme kararı olmadan elde edilen deliller delil olarak yargı sistemimizde mahkeme kararı, gereği bir telefondaki iletişim takip edilirken ve kayıt altına alınırken, bir başka kişinin iletişiminin tespiti kararı olan telefon ile yaptığı iletişimde bir suç delili tesadüfen ortaya çıkarsa bu suç için ayrıca işlem yapılabilir ve bu dosyada bu delil kullanılır. Çünkü mahkeme kararı gereği bir suç kovuşturulur veya soruşturulurken, tesadüf eseri bir başka suç delili elde edilmiştir. Bu delil yasak ağacın meyvesi değildir. Ortada bir mahkeme kararı vardır. Bu nedenle tesadüfen elde edilmiş olan bu delillerin kaynağında yasal dayanak varsa bu deliller başka konu ise iletişimde bulunan taraflardan herhangi birisi bu iletişimi kayıt altına alırsa bu suç değildir. Bu delil mahkemelerde kullanılabilir. Burada mantık şudur İletişimde bulunan kişiler arasında geçen bir konudur. Üçüncü şahıslara karşı gizlidir. Ancak iletişimin taraflarına gizli değildir. Bunu vatandaşlarımızın birçoğu suç gibi algılamakta ve bu tür delilleri kullanmaktan çekinmektedir. Günümüz teknolojisi konferans şeklinde ikiden fazla tarafın iletişimde bulunmasına olanak vermektedir. İletişimde taraf olan herkes konuşmayı kayıt altına alıp delil olarak ileri içeriği gizli olmakla birlikte iletişim işlemi gizli değildir. Yani kim kime bir başka deyişle hangi telefondan hangi telefona ne zaman, ne kadar süre ile ne tür bir iletişim yapılmış; bunların hepsi kayıt altına alınabilir ve suç değildir. Önemli olan o iletişim değil iletişimin içeriğidir. Yani gönderilen mesaj nedir diye mesaj içeriğine ulaşamazsınız. Ulaşsanız bile bunu kullanamazsınız. Ancak kim kime, ne zaman, kaç kere mesaj göndermiş buna ulaşabilir ve bunu delil olarak başka husus ise mobil telefonların baz istasyonlarından hangisi ve/veya hangilerinin hangi zamanlarda kapsama alanı içerisinde bulunduğu da tespit edilebilmekte dolayısı ile yer tespiti mümkün olabilmektedir. Bu husus suç teşkil etmemektedir. Delil olarak kullanılabilir. Örneğin bir cinayet davasında katilin kullandığı cep telefonunun yeri ve zamanı cinayet mahallinde ise bu bir delil olarak mahkemede kullanılabilir. Bu örnekleri çoğaltmak her zaman olarak cep telefonlarının bulunduğu ortam bile dinlenebilmektedir. Bu ve bunun gibi günümüzde teknolojinin geldiği nokta çok ileri olabilir. Çok fazla şey yapılabilir ancak temel olan teknoloji değil yasaların ne kadarına müsaade ettiğidir. Özetleyecek olursak, iletişimin içeriği yani konuşma kayıtları ve mesaj metinleri gibi hususları dinlemek, kayıt altına almak mahkeme kararı olmadan suç teşkil eder. Bu suç, “Yasak Ağaç” olarak tanımlanır. Mesaj metinleri ve konuşma içerikleri “Yasak Ağacın Meyvesi” olarak kabul edilir ve delil olarak kullanılamaz. Konuşma ve mesaj içerikleri iletişime taraf olanlar tarafından kayıt altına alınabilir, delil olarak kullanılabilir. Mahkeme kararı ile bir cihazın iletişiminin takibi ve kayıt altına alınması kararı varsa bu sırada tesadüfen bir başka suç delili ortaya çıkarsa bu da delil olarak konu ile ilgili olarak son zamanlarda tarafıma çok fazla soru yöneltilmesi ve kişilerin çok yanlış bilgileri doğru zannettiklerini görünce, bu haftaki yazının konusunu cep telefonları ile iletişimin delil olarak incelenmesi olarak sağlıklı, mutlu bir hafta dilerim.

cep telefonu kayıtları mahkemede delil olur mu